* 채무자의 불복방법
- 절차상 하자로 하는 이의사유
- 경매개시결정전의 자격없는 경매신청인
- 표시의 불일치, 신청방식의 부적법 등 형식적 요건 하자
- 실체상 하자로 하는 이의사유
- 저당권의 소멸/무효/부존재 등
- 개시결정 전 담보권 소멸뿐만 아니라, 개시결정 후 매각대금 납부시까지 발생한 담보권 소멸.
실무적 대응
- 채무소멸 입증이 명백하면 ‘임의경매개시결정에 대한 이의신청’으로 해결. 이의신청으로 경매개시결정이 취소확정되면 사무관등이 직권으로 개시결정등기를 말소촉탁.
- 채무소멸이 명백하지 않으면, 채무부존재확인소송, 저당권부존재확인소송, 근저당권등기말소소송을 병행/순차 제기하여 승소확정판결을 받아 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기부등본을 집행취소서류로 제출.
- 경매절차정지
- 경매개시결정 이의신청과 동시에 집행정지신청. 이의신청만으로 집행정지되지 않는다.(주의)
- 채무부존재확인소송, 근저당권등기말소소송 제기와 동시에 집행정지신청하여 결정문 제출
- 임의경매 취소/취하
- 채무 변제 후 채권자가 경매취하. 취하거절하면 경매개시이의신청으로.
- 변제할 때 근저당권등기필증을 받아 근저당권 말소 후 말소된 등기부등본을 경매취소서류로 제출.
- 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될때까지 이의신청 가능(민집86)
- 이의사유 : 경매신청 요건의 흠, 경매개시요건의 흠 등 절차상 흠을 이유로만 가능.
- 경매신청방식의 적부, 신청인의 적격여부, 대리권의 존부, 매각부동산표시 불일치, 집행력 있는 정본의 불일치, 기한의 미도래 등
- 경매개시결정 전의 사유이어야 한다. 개시결정 후의 매각절차상 하자(최저매각가격 결정, 매각기일 공고 등의 위법) 이의사유로 불가.
[질문]
- 갑이 을로부터 1억 원을 빌리면서 담보로 자기 부동산에 근저당권을 설정하여 주었다. 이후 갑이 1억 원을 변제하였으나 근저당권을 해지말소하지 않고 있었다.
- 을이 사망하자 그 아들 병이 근저당권을 상속이전등기 후 갑의 부동산에 대해 임의경매를 신청하였고 그 경매가 진행 중이다.
- 갑은 어떻게 대응해야 하나?
[답변]
- 갑이 빌린 돈을 담보해 주기 위해 근저당권을 설정해 준 것이므로 빌린 돈을 갚아 빚(채무)이 소멸하였다면 근저당권등기의 말소를 청구할 수 있다. 병의 협조가 가능하다면 간단히 해지증서를 작성하고 근저당권을 말소하여 임의경매절차를 취소할 수 있겠지만, 서로 변제에 대한 다툼 등의 입장차이가 있다면 채무변제에 관한 증빙을 첨부하여 병을 상대로 소송을 제기할 수밖에 없겠다.
- 주의할 점은, 갑이 병을 상대로 근저당권설정등기말소 소송을 제기하면서 임의경매(집행)절차 정지를 신청하고 집행정지결정을 받아 경매법원에 제출해야 한다.[수소법원과 집행(경매)법원은 서로 달라 절차진행을 모르므로 집행정지결정을 제출하지 않으면 경매절차가 계속 진행된다고 보면 된다]
- 이후 갑이 근저당권말소소송에서 채무변제사실을 입증하여 승소판결을 받고 확정되면 경매(집행)법원에 판결정본이나 말소된 등기부등본을 제출하여 경매취소신청을 한다. (확정판결에 의해 단독으로 근저당권등기말소 신청이 가능하므로 말소된 등기부등본을 제출)
- 갑은 병을 상대로 소송을 제기하지만 을에게 설정해 준 근저당권등기(주등기)의 말소만 청구하면 되며, 병에게 이전된 근저당권이전등기(부기등기)는 주등기가 말소됨으로써 등기관이 직권으로 말소하게 된다.
* 매수인이 동의해주지 않는 경우 임의경매 취소절차
- 경매개시결정에 대한 이의신청
- 피담보채권과 예납된 집행비용을 변제공탁 후
- 담보권이 소멸된 등기부등본과 변제공탁증서(채권청구액과 이자, 예납된 집행비용을 변제공탁 후 발급받은 증서)를 첨부해서 경매개시이의신청서를 집행법원에 제출
- 이의신청제기증명원 발급 : 경매개시결정에 대한 이의신청서 제출 후 발급
- 임의경매절차 정지신청서 제출 : 이의신청제기증명원 첨부하여 집행법원에 제출
- 경매절차정지결정문 접수 : 집행법원으로부터 받아 담당경매계에 제출
- 경매 취소 : 집행법원은 심문 등으로 경매 취소
* 매수인이 동의해주지 않는 경우 강제경매 취소절차
- 청구이의 소송 제기하면서 변제공탁증서 사본을 첨부하고 집행법원에 제출
- 청구이의 소장 제출 후 소제기증명원 발급
- 강제경매절차 정지신청서에 소제기증명원 첨부하여 집행법원에 제출
- 경매절차정지결정문 받아 담당경매계에 제출
- 청구이의 소송에서 승소확정판결문을 담당경매계에 제출하여 경매 취소
* 아래 서식은 사실관계가 다르므로 참고만 하세요.(예시)
부동산 임의경매 개시결정에 대한 이의신청서
신청인(채무자 겸 소유자) : ○ ○ ○
주 소 : ○ ○ ○
피신청인(채권자) : ○ ○ ○
주 소 : ○ ○ ○
신 청 취 지
- 신청인과 피신청인 사이의 ○○지방법원 ○○타경 ○○○○호 부동산 임의경매사건에 관하여 별지목록 기재표시 부동산에 대한 동법원의 ○○년 ○월 ○일자 부동산 경매개시결정을 취소한다.
- 이 사건 경매신청을 기각한다.
- ○○지방법원 ○○타경 ○○○○호 부동산 임의경매 절차는 이 재판 확정일까지 이를 정지한다.
신 청 이 유
- 신청인은 피신청인으로부터 금 원을 빌리며 담보조로 채권 최고액 금 원을 근저당 담보로 설정했습니다.
- 신청인은 위 채무를 ○○년 ○월 ○일에 모두 변제공탁하여 소멸했습니다.
- 그런데도 위 피신청인은 경매를 신청했아오니 이를 취소해 주시기 바랍니다.
첨 부 서 류
- 경매개시 결정등본 1통
- 변제영수증 및 인감증명(피신청인) 1통
- 공탁서 1통
- 집행비용계산서 1통
- 등기부등본 1통
- 부동산목록 1통
- 송달료납부서 1통
○○○○년 ○월 ○일
위 신청인(채무자 겸 소유자) (인)
○○지방법원 귀중
[서식 예] 근저당권설정등기말소 및 부동산경매신청취하 등 청구의 소
소 장
원 고 ○○○ (주민등록번호)
○○시 ○○구 ○○길 ○○(우편번호 ○○○-○○○) 전화․휴대폰번호:
피 고 ◇◇◇ (주민등록번호)
○○시 ○○구 ○○길 ○○(우편번호 ○○○-○○○) 전화․휴대폰번호:
근저당권설정등기말소 및 부동산경매신청취하 등 청구의 소
청 구 취 지
1. 원고에게 피고는 별지목록 기재 부동산에 관하여
가. 20○○. ○. ○. ○○지방법원 ○○지원 접수 제○○○호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고
나. 20○○. ○. ○. ○○지방법원 ○○지원 접수 제○○○호로 경매개시결정 된 20○○타경○○○호 부동산경매신청사건에 대한 경매신청취하절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
라는 판결을 구합니다.
청 구 원 인
1. 원고의 아버지 소외 망 ◈◈◈는 20○○. ○. ○. 사채업자인 피고로부터 금 20,000,000원을 차용하면서 이자는 매월 2%, 변제기는 차용일로부터 2년 후인 20○○. ○. ○.로 정하였고 그 변제이행을 위해 원고 소유의 별지목록 기재 부동산에 관하여 채권자 및 근저당권자를 피고, 채무자를 소외 망 ◈◈◈, 근저당권설정자를 원고, 채권최고액을 금 30,000,000원으로 한 근저당권설정계약을 체결한 다음 같은 해 ○. ○. ○○지방법원 ○○지원 접수 제○○○호 근저당권설정등기를 마친 바 있습니다.
2. 한편, 당시 원양어업을 하던 소외 망 ◈◈◈는 위 변제기일에 이르러 차용원금과 이자 모두를 변제하고 피고로부터 영수증과 근저당권말소확약서를 받아 두었으나, 추후 사업상 또다시 피고로부터 돈을 차용해야 할지 모른다며 원고에게는 피고에 대해 근저당권말소요청을 하지말고 보류해달라고 하므로 원고는 당시 근저당권설정등기의 말소를 요구하지 않았습니다.
3. 20○○. ○. ○. 소외 망 ◈◈◈는 승선했던 어선의 침몰로 인해 유언조차 하지 못한 채 사망하였으며, 그 뒤 원고가 피고에게 위 근저당권설정등기의 말소를 요구하자 피고는 소외 망 ◈◈◈가 채무변제를 하지 않았다며 이를 변제하지 않으면 근저당권에 기하여 경매를 하겠다 하므로 위 변제증서를 찾아보았으나 결국 찾지 못하였고 피고는 이를 빌미로 20○○. ○. ○. 원고의 별지목록 기재 부동산에 대한 경매를 신청하여 원고의 별지목록 기재 부동산은 ○○지방법원 ○○지원 20○○타경○○○호로 경매개시결정이 되었습니다.
4. 그런데 원고는 최근 소외 망 ◈◈◈의 유품을 정리하던 중 피고가 작성하여 소외 망 ◈◈◈에게 교부한 영수증, 근저당권말소확약서를 우연히 찾게 되었는바, 그렇다면 별지목록 기재 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권은 피담보채무가 부존재한 것으로 확인되었다 할 것이므로 원고는 청구취지 기재와 같은 판결을 받고자 이 사건 청구에 이른 것입니다.
입 증 방 법
1. 갑 제1호증 차용증서
1. 갑 제2호증 근저당권설정계약서
1. 갑 제3호증 부동산등기사항증명서
1. 갑 제4호증 영수증
1. 갑 제5호증 근저당권말소확약서
첨 부 서 류
1. 위 입증방법 각 1통
20○○. ○. ○.
위 원고 ○○○ (서명 또는 날인)
○○지방법원 ○○지원 귀중
[별 지]
부동산의 표시
○○시 ○○구 ○○동 ○○ 대 676.5㎡. 끝.
[서식 예] 강제경매절차 정지신청서
강제경매절차정지신청
채 권 자 ○○○
채무자 겸 소유자 ◇◇◇
위 당사자 사이의 귀원 20○○타경○○○호 부동산강제경매사건에 관하여 채무자 겸 소유자인 ◇◇◇는 ○○고등법원으로부터 1심판결(○○지방법원 20○○가합○○호 대여금)에 대한 강제집행정지결정을 받았으므로, 위 결정정본을 첨부하여 신청하니 위 경매절차를 정지하여 주시기 바랍니다.
첨 부 서 류
1. 강제집행정지결정정본 1통
1. 공탁서사본 1통
20○○. ○. ○.
위 채무자 겸 소유자 ○○○ (서명 또는 날인)
○○지방법원 귀중