회사법(상법) Q&A

회사 법률관계 : 강행법규 > 정관 > 임의법규 순으로 적용

회사 의사결정기관은 주주총회와 이사회

• 주주총회는 법령과 정관에 규정된 사항에 권한 행사(상법 361조)
• 이사회는 주주총회에서 선임된 이사 전원으로 자동 구성되며, 주주총회 권한을 제외한 나머지에 업무집행.
• 회사의 업무집행과 대외적인 대표는 대표이사. 대표권 행사는 회사의 행위가 된다.
• 소규모회사(자본금 10억 미만)는 이사를 1인 내지 2인만 둘 수 있어 이사회나 감사를 두지 않아도 된다. 이 경우 각 이사(정관에 정한 경우 그 대표이사)가 회사를 대표하며, 주주총회 소집을 결정.(상법 383조 6항)
• 주주총회는 정기주총과 임시주총이 있고, 소집결정권자(이사회, 상법 362조)의 결정에 따라 대표이사가 소집절차 진행. 소수주주(발행주식총수의 3%이상)는 이사회에 총회소집을 청구할 수 있고, 법원에 총회소집을 청구할 수도 있다.
• 주주총회 결의사항은 소집의 통지나 공고에 의해 특정된 사항에 한정되며, 주주 전원의 동의가 있더라도 이외 사항의 결의는 불허.(79다19 판결)

• 소집통지는 2주간 전(소규모회사는 10일 전 발송, 주주 전원 동의가 있으면 소집절차 생략하고 주총 가능)
  • 1인 주주인 회사는 소집을 생략하고 1인주주가 출석+의사록 작성하면 유효(2002다5469 판결).
  • 전원출석 총회는 소집절차없이 전원이 출석하여 만장일치로 결의한 경우  유효(2002다11441판결) 
• 대표이사가 이사회의 소집결의없이 주주총회를 소집하여 결의한 경우 부적법. 다만, 이사회가 주총소집에 관한 중요사항(목적사항, 개최여부)만 정하고 일시, 장소 등 세부사항은 대표이사에게 위임이 가능. 
• 1주 1의결권 원칙은 강행법규. 따라서 복수의결권이나 차등의결권은 불허.
• 보통결의사항 :
  • 이사 감사의 선임과 보수결정, 재무제표 승인 등.
  • 출석한 주주의 의결권 과반수 및 발행주식총수의 1/4 이상 찬성으로 가결
• 특별결의사항 :
  • 정관변경, 이사 감사의 해임, 신주의 액면미달발행, 합병 분할, 영업의 전부나 중요한 일부의 양도, 영업 전부의 임대나 경영위임, 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부나 일부 양수, 회사해산, 회사계속 등.
  • 출석한 주주의 의결권 2/3 이상 및 발행주식총수의 1/3 이상 찬성으로 가결
• 특수결의사항 :
  • 이사 감사 청산인의 회사에 대한 손해배상책임면제, 조직변경 등.
  • 의결권이 없는 주식을 포함하여 주주 전원의 동의로 가결
• 표결방법은 박수, 거수, 기립 등 가능하나 무기명투표는 확인이 불가능하여 불허. 가부동수는 부결. 2개 이상 안건이 상정된 경우 안건별로 구분해서 표결해야.
• 주주총회 의사록은 본점과 지점에 보관. 주주 및 채권자는 영업시간 내 열람 등사청구.
• 주주총회 결의 하자를 다투는 소송
  • 절차상 경하면 취소, 중하면 부존재확인 소송
  • 내용상 경하면(정관위반) 취소, 중하면 무효확인 소송
  • 상세자료는 법무법인 화우의 기업소송실무 자료를 다운 참조…

• 법률상 이사는 주총에서 선임되고 등기까지 되어야 이사. 호칭만 이사는 아니다.
• 사외이사 제척사유 (상법 382조 3항) : 사외이사의 독립성 확보위해 사외이사 불가
  • 최근 2년 이내 회사의 상무에 종사한 이사 감사 집행임원 및 피용자
  • 최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존비속
  • 최대주주가 법인인 경우 그 법인의 이사 감사 집행임원 및 피용자
  • 이사 감사 집행임원의 배우자 및 직계
  • 회사의 모회사, 자회사 및 중요이해관계있는 법인의 이사 감사 집행임원 및 피용자
  • 이사 집행임원 및 피용자가 이사 집행임원으로 있는 다른 회사의 이사 감사 집행임원 및 피용자
• 이사가 사용인(직원) 겸직 : 이사는 근로자가 아니나, 위임사무처리 외에 사장 등의 지휘감독하에 노무제공하면? 동시에 근로기준법상 근로자 신분.(2000다22591판결)
• 전무이사, 상무이사 등 : 임원이지만 상법상 이사가 아니다. 주총에서 선인되어 등기되지 않는 한 명칭불구하고 사용인.
• 이사는 최저 3인 이상이어야 하나, 소규모회사는 1인 내지 2인 가능(383조 1항)
• 이사의 임기는 최장 3년을 초과하지 못한다. 관련하여 등기해태로 과태료 주의.
• 언제든지 사임할 수 있고, 사임 의사표시가 대표이사에게 도달하면 효력 발생.
  • 사임서가 제출되더라도 내부정산 등 다툼으로 사임등기가 지연되기도.. 
  • 대표에게 사표처리 일임? 사임의사표시 효력발생을 대표이사의 의사에 따르기로 한 것이므로 사표수리한 때 사임 효력발생.
  • 대표이사도 사임으로 권한을 대행할 자에게 사임의사표시가 도달한 때 발효. 역시 사표처리를 일임한 경우 권한대행자의 수리행위가 있어야 사임. 그 전에는 사임의사 철회도 가능.
• 등기이사는 정당한 이유없이 임기만료 전에 해임된 경우 손해배상 청구 가능.(상 385조 1항) 임기 미정이면?  3년을 초과하지 못한다는 것이 3년으로 정한 취지로 해석되지 않는다면 만기 전 해임에 대한 손해배상청구는 기각(2001다23928 판결). 

• 보수는 무보수 원칙(위임)이나, 직무수행 대가로 통제된 보수를 받는다.
  • 보수지급에 관해 정관이나 주주총회의 결의로 정해야 하고,
  • 자본충실 원칙에 반해 무효인 보수가 되지 않도록 보수액은 직무와 합리적 비례관계 필요(서울중앙지법 2006가합98304)
• 이사는 근로자가 아니므로 기업주를 체불임금 등으로 고발할 수 없다. 
• 이사는 위임관계이고 고용관계가 아니며, 보수를 받더라도 임금이라 할 수 없다. 회사 규정에 따라 지급된 퇴직금은 근로기준법상 퇴직금이 아니라 재직 중 직무수행 대가인 보수.(2000다60312 판결)  
  • 퇴직위로금은 직무집행의 대가인 보수로서, 정관 등에서 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 경우 그 지급액 등에 관한 주총결의가 있었음을 인정할 증거가 없는한 보수나 퇴직금청구를 할 수 없다.(92다28228 판결, 99다72484 판결, 2003다24123 판결)
  • 1인회사의 경우 총회를 개최한 사실이 없더라도 1인 주주에 의해 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 그 내용의 결의가 있었던 것으로 간주(93다8702 판결). 실질적으로 1인 회사인 주식회사의 주총도 마찬가지.(91다19500 판결)
  • 퇴직금을 이사회결의로 정할 수 있도록 한 정관의 효력은 상법 388조 위반으로 무효(서울중앙지법 2006가합98304)
  • 해임하는 경우 퇴직위로금 외에 해직보상금 지급약정한 경우에도 주총결의 필요.  

• 주식매수선택권(스톡옵션)을 부여받을 수 없는 자(상법 340의2조 2항)
  • 발행주식총수(의결권 없는 주식 제외)의 10% 이상의 주주
  • 이사 등의 선임과 해임 등 주요 경영사항에 사실상 영향력 행사자 (ex, 회장 등)
  • 위 배우자와 직계존비속
  • 스톡옵션 행사기간 및 발행주식 제한은 관련 조문 참조..
• 이사의 종임 : 대부분 임기만료, 사임. 이외 당사자의 사망, 파산, 해임, 위임사무 종료 등
• 이사의 결원 : 만기, 사임으로 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할때까지 이사의 권리의무가 있다. 필요시 일시이사선임청구.
• 이사의 권리의무를 행사하는 자
  • 임기만료나 사임으로 퇴임하여 법률 또는 정관으로 정한 이사의 원수를 결하게 되면? 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다(상 386조 1항). 신임이사의 취임등기와 함께 하지 아니하면 이사의 권리의무를 행사하는 자에 대하여 그 퇴임의 등기를 할 수 없다. 다만, 후임자의 취임전 이사가 사망한 경우에는 후임자 취임전이라도 임기만료일자 또는 사임일자에 퇴임등기를 먼저 하여야 한다.

• 법률 정관 등에 의해 주주총회 또는 이사회의 결의가 불필요한 업무 중 이사회가 구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상업무가 아닌 중요업무는 이사회에게 의사결정권한이 있다.(96다48282 판결) 따라서 법률 정관에 규정이 없더라도 중요한 업무사항은 이사회 결의가 필요.
• 상장회사협의회의 표준이사회규정은 주주총회 관련, 경영 관련, 재무 관련, 이사 관련 사항 등을 이사회 결의사항으로 열거.
• 정관 등 내부규정에 의해 주총결의가 요구되는 경우 그 결의없이 한 대표행위는 제3자가 그런 제한을 예견할 수 없으므로 제3자에게 악의 또는 중과실이 없는 한 유효.
• 집단적 거래행위 중 사채·신주발행 : 효력이 일률적이어야 하므로 제3자 선악불문 유효.
• 전속적 권한 : 중요자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인 선임과 해임, 지점 설치 이전 및 폐지, 주식양도제한 승인, 주주총회 소집결의, 이사의 경업과 겸직 승인, 이사의 자기거래 승인, 사채 발행 등
• 정관으로 주총 권한으로 할 수 있는 사항 : 대표이사 선정, 신주발행, 준비금의 자본전입, 전환사채나 신주인수권부 사채의 발행 등
• 소규모회사(자본금 10억미만)는 이사가 1인 내지 2인이면 이사회 부존재. 이 경우 이사회 권한사항은 주주총회나 대표이사의 권한으로 재분배.
  • 주총으로 대체 : 주식양도 승인, 스톡옵션 취소, 경업 겸직 승인, 신주발행 결정, 준비금 자본전입, 사채발행 , 전환사채발행, 이익배당금 지급시기 결정 등
  • 대표이사로 대체 : 자기주식 소각, 주주총회 소집결정, 중요자산의 처분 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인 선임 해임과 지점 설치 이전 폐지 등 업무집행 , 중간배당 결정 등 
• 소집 : 각 이사. 이사회 결의로 정한 때는 그 정한 이사가 소집. 다른 이사도 언제든 소집권자인 이사에게 소집요구 가능. 감사도 목적사항과 이유를 적은 서면으로 소집청구.
• 소집절차 : 회일 1주간 전에 각 이사에게 통지 발송.(구도통지 가능) 이사 및 감사 전원 동의가 있으면 소집절차 없이 이사회 개최가능.
• 서면결의와 의결권 대리행사는 불허. 무기명투표도 불허.
• 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수(정관으로 가중 가능, 완화 불가)로 하며, 1인 1의결권. 
  • 소집통지에 포함되지 않은 사항도 결의가능. 주주총회와 다르다. 

• 이사임을 전제로 이사회에서 선임하나, 정관으로 주주총회 선임으로 정할 수 있다.
  • 이사 2명인 소규모 주식회사에서 대표이사를 정하는 법 (상업등기선례 201709-2)

1. 이사가 2명인 경우 각 이사가 회사를 대표하되 정관에 대표이사를 정하는 규정이 있는 때에는 그 규정에 따라 정할 수 있는 것이나, 정관에 규정이 없다면 그 회사는 이사 2명이 각자 회사를 대표할 수 있을 뿐 따로 대표이사를 정할 수는 없다.

2. 이사가 2명인 소규모 주식회사는 상법상 이사회가 존재하지 않는 회사이므로, 정관에 ‘이사회에서 대표이사를 정한다’는 규정을 두더라도 이에 의해서는 대표이사를 정할 수 없으나, 정관에 ‘대표이사는 이사들의 합의로 정한다’는 규정이 있고 회사가 그에 따라 대표이사를 정한 경우 이는 상법 383조 6항의 ‘정관에 따라 대표이사를 정한 경우’에 해당될 수 있다.

• 이사직과 대표이사직은 별개, 이사직은 유지한채 대표이사만 해임한 경우 정당한 이유없이 해임하더라도 상법 385조 1항의 손해배상을 청구할 수 없다.(2004다25123 판결)
• 대표이사가 수인인 때 각자 회사를 대표. 공동으로 회사를 대표하도록 하려면 공동대표이사로 선임결의하고 등기.  
• 대표권의 남용과 월권 : 남용은 대표권의 범위 내 행위이므로 회사 행위로 유효. 월권은 대표권 범위를 넘는 행위로 무권대리행위처럼 회사에는 무효이나, 추인 표현대리 법리.
• 바지사장 : 형식상 또는 예우상 대표이사에 불과하여 회사업무에 일체 관여하지 않았더라도 분식회계에 대한 책임 면제불가 (다른 이사에 대한 감시의무, 2002다70044 판결)
• 대표이사의 권한을 포괄적으로 위임하여 타인으로 하여금 대표이사 업무처리는 불허.
• 업무상 배임죄 횡령죄 사례
  • 임원이 주식매수인에게 대주주 대여금 명목으로 회사자금을 대여하여 주식매수대금으로 지급한 행위는 담보가 충분하다는 등의 특별사정이 없는 한 업무상 배임 횡령 (2006가합2070)
  • 전환사채 저가발행 : 회사가 더 많은 자본금 납입기회이익 상실. 배임죄(2001도3191)
  • 회장이 별다른 채권보전조치 없이 변제능력이 없는 계열회사에게 공사미수금 및 대여금 형식으로 부당자금지원한 행위는 배임행위 (2004도5167 판결)
  • 이사 등이 계열회사에 자금대여할 때 합리적인 채권회수조치를 취하지 않은 때
  • 부실계열사의 유상증자에 다른 계열사를 동원하여 참여시켜 부당지원으로 손해
  • 경영상 판단이라는 항변으로 배임죄를 면할 수 없다.(2003도3516 판결)

선관주의의무(상법 382조 2항)와 충실의무와 감시의무

• 회사에 대해 위임의 본지에 따라 선량한 관리자로서 주의의무. 
• 법령과 정관 규정에 따라 직무를 충실히 수행할 의무
• 업무분장되어 있는 경우 평이사도 다른 이사의 업무에 대해 감시의무(2007다31518 판결, 2007다60080 판결). 이사회에 부의되지 않은 업무전반에 감시의무. 
• 경영판단 원칙은 대표이사가 기업재량권에 관한 결정을 할 때 합리적으로 이용가능한 필요정보를 충분히 수집, 조사하고 검토하는 절차를 거친 후, 회사의 최대이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상 판단을 내렸는지 검토하여 해당회면 이사 등의 법적 책임을 자유롭게 해주는 개념이다.  
• 대표이사의 무모· 경솔한 판단은 경영판단에 재량범위를 벗어난 일탈로 선관의무 위반.
• 경영판단 원칙은 법령위반의 경우에는 적용배제. 주로 상법상 이사의 손해배상 등, 형사적으로 업무상 배임죄 등에서 경영판단 항변으로 벗어날 수 있는지이다.

자기거래 금지

• 이사와 회사간의 직·간접 거래 : 이사의 채무에 대해 회사가 채권자와 채무보증이나 담보설정계약, 그 채무인수는 간접거래 해당(91다16320 판결).
  • 자본금 10억 미만, 이사가 2인 이하인 회사의 이사가 자기거래 시 주주총회 승인없으면 무효(2019다205398) 
  • 중요사실을 밝히지 않고 통상거래로 이사회의 허용결의가 이루어진 경우 무효(2021다291712)
  • 이사회 승인 대신 주주총회의 사후승인? (2005다4284, 이사회의 사후승인 가능)  
• 이익충돌염려 거래 : 회사로부터 이사가 금전차용, 회사재산을 이사가 매수, 이사의 재산을 회사에 매도, 대표이사가 변칙 지출한 경비를 회사의 차입금으로 처리 등
• 자기나 제3자의 계산으로 회사와 거래 금지.
• 금지는 이사, 주요주주 및 그 배우자와 직계존비속, 그 배우자의 직계존비속,  이들의 50% 이상 출자회사 등 (상법 398조, 408조의9)
• 자기거래 허용 : 
  • 이익충돌염려 없을 것 : 이사의 회사에 대한 무이자 무담보 대여, 이사와 회사간 기존 채무의 이행, 정형적인 약관거래, 일용품 구입 등 통상적인 거래
  • 이사회의 승인 (이사가 1인 내지 2인이면 주주총회 승인) : 이사회의 승인이 없더라도 1인 주주나 주주 전원의 동의가 있으면 유효.(91다16310 판결)
  • 이사회 승인없는 자기거래 : 이사와 회사간 무효이지만, 선의 3자에게는 유효하다.
  • 이사회의 사후승인 (2005다4284 판결)
• 가수금 : 이사의 회사에 대한 금전대여는 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 얻어야 하나, 담보약정이나 이자약정 없이 금전대여하는 행위처럼 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에는 이사회 승인이 필요없다.(2009다55808 판결)

경업금지(397조)

• 이사회 승인없이 자기나 제3자의 계산으로 회사 영업부류에 속하는 거래를 금지.
• 경업금지 위반 : 해임, 손해배상책임 추궁이 가능하다.

겸직금지 

• 이사회 승인없이 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 이사(무한책임사원) 겸직불가. 간사는 가능.